人们之所以从事合同交易,是因为能够互通有无、等价交换,满足相互的利益追求。
[9]就本文目的而言,代表结构要放在人民主权的语境中考察。这种更高的权威到底是什么?如何处理代表者与这种更高权威之间的关系?如何处理代表者与经验领域的人群之间的关系?这是任何类型的代表结构都必须回答的问题。
第四,驻外全权代表代表中华人民共和国。因此,政治过程就是利益之争,各种利益并无善恶高下之别。直到立宪君主制的类型当中,这种紧张才外化为制度层面的现实性。但是,又能怎样呢?如果打算继续依靠内在权威来建构政治统一体,那么,代表者的绝对性在实践中就是无法避免的。[25] 在霍布斯版本的绝对君主制中,代表者代表的是具有理性的个人组成的政治统一体。
但是,政治统一体的维系始终又需要某种超越个体的因素,而不能仅仅是个体意志的叠加或妥协。[40]参见 Giuseppe Duso,见前注[26],页13。如果我们让法学与生活贴得再近一点,其就可能再发展一步。
4.关于国家公权力对私人生活的的介入问题 个人主义论者强烈排斥国家公权力对私人生活的介入,主要是出于两点的担忧:一是政府可能以某种超越个人的虚假整体目的为名头,肆意侵入和干扰私人生活,使我们回到只有社会整体、没有社会个体的整体主义时代。而积极投入者自身实际分享的收益就越来越少。[30]然而,人类社会发展史本身就在告诉我们,历史是开放的,是复杂的、多方向的,也是没有终结的,而不是线性发展的。See Christian von Bar, E Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Seillier, Munich 2009, pp.7-8. 在我国,一些专门围绕公司股东合作问题展开的研究也开始强调私权的团体属性。
反之,当面临合同不被履行的风险时,被违约方也将作出类似选择,或者一开始就不会参加合同交易。为了防止市场评估机构的过高评估,第19条设置了对争议评估的复评程序。
近来,个人主义认识论得到中国私法学者的系统阐述,并产生了较为广泛的影响。说得再广一些,权利即社会个体可享有的各种社会福利。从社会个体角度来看,无论是那些在共同体最优水平到达之前就停止投入的积极合作者,还是那些搭便车者,我们都很难说他们的行为是不理性的。概括起来讲,在没有外力强制或者其它诱因的情况下,规模越小的共同体越可能展开自发合作来实现共同利益。
否则,将侵犯私法的独立领地。在近十多年的城市化进程中,一直敲打我们神经的是地方政府征收权的滥用行为,没有让不动产贡献者分享到不动产开发的增值。也就是说,防止显失公平、过高违约金构成各合同当事人的共同主观利益。尤其是当共同体成员之间的份额存在比较大的悬殊时(而不是平均的),份额比较大的成员之间有更大的动力采取集体行动。
无论是整体主义,还是个人主义,都是线性思维的结果。而且更重要的是,我们将更深刻地感受到社会合作的重要意义,更清楚地认识到社会合作面临的诸多障碍,更有针对性地思考治理社会合作障碍的替代性私法方案。
[18] (二)对个人主义认识论的评述 改革后的中国私法学接受个人主义认识论,从一个侧面深刻地反映了当代中国私法的历史任务。四项命题相互强化,均将私法的功能限定在对既有私权的静态守护。
[7]正是基于此种个体/整体关系的论断,个人主义侧重强调社会个体的利益实现、忽视社会群体的价值或使之处于从属地位。例如,单元楼小区一层业主在修剪单元楼正下方的草坪时,虽然草坪的美化能够让二楼以上的业主在不同程度上受益,但只要一层业主自身获得的好处大于其单方修剪的成本,其就有动力去修剪。经济形态从自给自足的小农经济变成社会分工与合作高度发达的工业经济。再加上,一些潜在共同体成员,尤其是那些在共同体中所占份额较小的成员,因为能够从其他成员的投入中免费得到好处,其积极参与合作并支付成本的动力进一步降低。反之,如果当事人普遍预料到自己或者他人将在合同交易中被过度掠夺或面临过度的不公平,无法实现最低限度的等价有偿交换,这样的合同谈判(尤其是陌生人之间的信用合同)通常就不会发生,或者不会再发生。共同体成员既可能是熟人,也可能是陌生人。
四、社会合作的实现障碍及应对策略 (一)理性的个体、非理性的社会 个人主义认识论带有浓厚的自然进化论色彩。1.个人是唯一真实的存在,社会整体只不过是虚构的概念体 个人主义认为,社会个体才是唯一真实的存在,而社会整体是在理智之外实际上并不存在的虚构体。
因此,如果二楼以上的业主也从搭便车者变成积极投入者,则将相应地降低一楼业主的成本,使一楼业主也有动力继续投入。[41] 关于现代社区业主之间的共同体合作问题的论述,可见尤佳:《业主共有权行使主体研究:一种团体主义视角下的法经济学分析进路》,《法商研究》2013年第2期。
立法者对社会个体的价值也处于结构性无知状态,在很大程度上不可能全然知悉个人所追求的特定目的。[5]易军:《私人自治与私法品性》,载《法学研究》2012年第3期,第71-72页。
See Hayek, supra note 9, at 23-24, 268. [16] 需要特别说明的是,近来广受关注的私人经济力量强弱对比和弱势群体特殊保护问题不在本文议题之内。诚如个人主义论者所言,主观目的的形成具有随意性。相应的,我们也就明确了应对此种障碍的策略,即:对于那些难以自发实现的潜在共同体合作,或者自发合作水平较低的情形,要么通过立法强制要求潜在共同体成员参与合作。再加上每个人知识的有限性,个体与个体之间在价值追求上往往是陌生人。
但结果却与个人主义的预设相反,每个人关心自己利益的同时,社会利益并不一定得以增进。1.关于个人主观目的之可知性问题 在整体主义认识论中,我们对个人是全知的。
因此,在个人主义所勾勒的私人社会中,私法只要能够对既有私人权利予以有效地静态保护就足以,而无需关注私人社会交往的其它问题。二者都认为社会的发展必须要从这头走到那头,只有一条路。
私法的核心任务也因此限于保护个人对既有私权的静态、安全享有,而不包括其它问题。相反,我们在大量问题上是可以相互认知并达成理解的。
但其一方面将个人之间的合作限于自发地合作,认为社会自发形成的结果要优于立法有意追求的变化。See generally Mancur Olson, Big Bills Left on the Sidewalk: Why Some Nations Are Rich, and Others Poor, 10 J. Econ. Perspectives 3 (1996). [49] Supra note 23, p. 30. 出处:《中国法学》2014年第3期 进入专题: 私法 个人主义 合作主义 。‘个体目标不可能被汇总为集体目标。而对整个小区来说,将单元楼正下方以外的草坪进行修剪,则全部小区业主获得的总收益很可能超过总成本。
而个人主义在否认个人主观想法的可知性时,也就自然的切断了其进一步寻求社会群体共同理想并思考如何实现该的机会。如叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》,《法学家》2010年第4期。
社会整体的存在和延续具有某一个先天存在的客观目的。智力财产创造由单枪匹马的个人发明时代日益进入合作开发时代。
[19]这一时期突出个人与整体(国家、社会集体)之间的对立关系,从而将社会整体化。在此情况下,消极个体能获得有限的外溢利益。